«Одна из самых распространённых болезней — ставить диагноз» (Карл Краус)

Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» отметит первый юбилей. Увы, но эти, без малого, пять лет его сопровождает только критика, причем, со всех сторон: от заказчиков, от участников, от контролеров, даже – от самих разработчиков.

Так уж сложилось в России, что ни один закон не может нормально заработать без длительной «обкатки», а порой и вообще никогда.

Результатом этой «обкатки» стал законопроект, по сути, меняющий 223-ФЗ до неузнаваемости и стремительно разворачивающий его в сторону многострадальных «госзакупочных» законов (94-ФЗ и 44-ФЗ). Разработанный пакет, в частности, запрещает использование напрямую не предусмотренных законом способов закупок, а из перечня законных исключает «иные» способы. Набор разрешенных способов закупок предложено ограничить конкурентными (конкурс, аукцион, запрос котировок и предложений), закупкой у единственного поставщика и закрытыми закупками (если предмет закупки является государственной тайной). Все конкурентные закупки предлагается проводить только в электронной форме.

Исходя из этих предложений, представляется, что разработчики просто наконец нашли причины своего недовольства и громогласно заявили о необходимости срочного решения буквально пары проблем. Иначе говоря – «поставили диагноз».

Разберем их поподробнее.

Первая крупная «проблема» - это способы закупок, применяемые заказчиками. Причем, «проблема» эта очень многогранна и весьма неоднозначно ее можно идентифицировать, как проблему.

По свежим данным Минэкономразвития России, сейчас заказчики, попадающие под сферу действия 223-ФЗ используют более 3400 способов закупок. Это очень беспокоит законотворцев и они предлагают разрешить госкомпаниям использовать только пять способов закупок, тем самым искоренив коррупционную составляющую.

Допустим, но что же стоит за этими цифрами.

При всем своем опыте, я могу назвать, от силы, несколько десятков способов закупок, причем включив в перечень не только сами способы, но и их разновидности. Например, аукционы: «английский» и «голландский», «гласный» и «немой», «залповый» и «второй цены» и пр. Неужели российские заказчики оказались настолько талантливы, что изобрели, даже не сотни - тысячи новых способов закупок?

Конечно, нет. Это все те же, конкурсы, аукционы, запросы котировок, но под «брендовыми» названиями. «Предложение делать оферты», «тендерные торги», «открытый запрос предложений на право заключения договора (тендер)», «конкурс подрядных торгов», «закупка» (просто) и пр. И конечно обычные конкурсы и аукционы, которые присутствуют у всех заказчиков, как и разнообразные запросы предложений.

Не будем сейчас углубляться в происхождение «перлов», вроде конкурса подрядных торгов, а обратим внимание на то, чем все эти процедуры привлекают внимание?

А вот чем.

При ближайшем рассмотрении, оказывается, что в 99% случаев эти «тендеры», практически ничем не отличается от тех же конкурса или аукциона.

Вы спросите зачем? Очень просто. Такие «умные» заказчики решили, что если, к примеру, назвать конкурс «тендером» и добавить фразу о том, что заключение контракта не является для них обязательным, то они таким образом выводят его из под действия Гражданского кодекса Российской Федерации.

Часть заказчиков делает это от безграмотности, то другая, не менее значительная часть – абсолютно сознательно. Причем, те, кто делает это сознательно, опять же вдохновляются различными мотивами: первые – для того, чтобы обезопасить себя от недобросовестных поставщиков, другие же – руководствуясь исключительно коррупционными побуждениями. «Неугодный» поставщик, насколько бы добросовестным он не был, должен знать, что контракт он не получит ни при каком раскладе, с ним просто не заключат договор.

Но, сколько бы не «хитрили» заказчики, их частенько выводят на чистую воду:

«Открытый запрос предложений, отвечающий признакам открытого конкурса, признан недействительным в связи с нарушением обществом порядка определения победителя торгов» (Арбитражный суд Республики Хакасия). 

Или:

«Таким образом, в случае волеизъявления заявителя на проведение торгов и совершения действий, направленных на его реализацию, таких как опубликование извещения для неопределенного круга лиц, содержащего условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, к данному правоотношению применимы нормы ГК РФ, регулирующие проведение торгов, вне зависимости от того, что заявитель называет проводимую им процедуру «предложением делать оферты» (Арбитражный суд города Москвы).

Так в чем же тогда проблема?

Видимо в неспособности государства осуществлять надлежащий контроль.

Не в состоянии «новостаророжденная» единая информационная система переварить больше пяти слов (названий способов закупок). Не в силах контролер осознать коммерческую составляющую компаний, требующую оперативного реагирования на изменение рынка, в частности, и экономической ситуации, в целом. Не может закостенелый советский статистик подготовить табличку с данными, больше, чем на пять строчек.

Все это подается под соусом борьбы с коррупцией и расточительностью, причем история повторяется. Вспомните абсолютно дилетантские предложения известного блогера о включении в закон о госзакупках нормы об автомобилях «не дороже двух миллионов». Сейчас опять СМИ заходятся в истерике по поводу покупки автомобиля некой коммерческой компанией, а некоторые горячие головы уже предлагают распространить на госкомпании систему нормирования. Причем их нисколько не смущает то, что львиная доля субъектов 223-ФЗ - это коммерческие организации, в чистом виде. И пожалуйста – уже готов законопроект, предполагающий, что объектом нормирования должны стать закупки заказчиками товаров, работ, услуг, не предназначенных для коммерческих целей.

Никто не спорит, в условиях нынешней экономической ситуации, роскошь, конечно, раздражает особенно и ее нужно ограничивать, уж коли государство является бизнесменом, посредством владения акциями коммерческих компаний. Но ограничивать не силовыми методами и не ручным управлением. Законодательное нормирование не отвечает законам свободного рынка, это коммерческие организации, регулировать их деятельность государство может и должно через советы директоров.

«Закупки роскоши государственными компаниями и естественными монополиями нужно ограничивать, но не так, как будет работать нормирование госзакупок. Правительство даст поручения своим представителям в советах директоров вынести эти вопросы на рассмотрение, чтобы каждая компания приняла такие внутренние документы» (Д.А. Медведев, председатель правительства Российской Федерации).

Вторая «проблема», в точности скопирована с госзакупочных экспериментов – недостаточная электронизация.

Продолжается массированное давление со стороны лоббистов «избранных» электронных площадок. В первую очередь – в части минимизации количества площадок. Давление понятное и объяснимое – убрать административным путем конкурентов. А их немало, счет идет на сотни. Конечно, такое размывание гигантских финансовых потоков не нравится пяти «избранным» и они всеми силами лоббируют законодательное ограничение конкуренции на рынке ЭТП, по образу и подобию госзакупок. Сколько в итоге останется электронных торговых площадок, не ясно, но неоднократно звучали заявления, что должно остаться три–пять.

Разумеется, опять же, все эти действия совершаются под благим предлогом -повышения прозрачности и сокращения злоупотреблений.

А ведь даже та, незначительная польза от внедрения практики электронных закупок, порой нивелируется их же негативным влиянием на систему закупок. Негатив выражается, прежде всего, в наделении электронных площадок чрезмерными функциями, по определению, принадлежащими заказчикам. И последние оказываются «заложниками» профессионализма и добросовестности «третьего лица», искусственно внедренного в отношения двух сторон договора (заказчика и участника).

Мало того, даже среди этих «третьих лиц» устранена конкуренция и их круг ограничен пятью площадками. Специалисты неоднократно заявляли о недопустимости искусственного ограничения конкуренции и предлагали простой рецепт: разработать минимальные требования к площадкам, в части функционала, безопасности и пр. и позволить в честной, конкурентной борьбе определять лучших. Но, увы, видимо в открытой борьбе «избранные» конкурировать не в состоянии.

Вторая часть «электронного лобби» - перевод всех закупок в электронную форму.

Вообще, идеи о всеобщей электронизации сопровождают систему закупок с самого начала последней реформы в 2005 году. Я имею ввиду принятие Федерального закона № 94-ФЗ, кардинально изменившего систему закупок в России и внедрившего практику электронных аукционов. И с тех пор, торги на электронных площадках традиционно считаются способом повысить прозрачность закупок и снизить цены. 

Разумеется, ни одно из этих утверждений не состоятельно, что «с успехом» доказано 10-летней практикой. Однако это не мешает продолжать лоббировать в качестве основного способа закупок электронный аукцион и замахиваться вообще на полную электронизацию. Замечу, что зарубежное закупочное законодательство вообще не предусматривает использование традиционного аукциона в качестве способа размещения заказа в таких масштабах, как в России. Ни в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, ни в Директивах ЕС, ни в ПФЗ США, ни в руководствах Всемирного банка.

Самый большой минус такой «повальной электронизации» - серьезное увеличение количества недобросовестных поставщиков, при том, что российское закупочное законодательство декларирует, в качестве одной из основных целей, развитие добросовестной конкуренции. Фактическое уничтожение права на установление квалификационных требований привело к тому, что был создан режим наибольшего благоприятствования для недобросовестных поставщиков. И площадки изрядно постарались приложить к этому руку.

А ведь неоднократно законодателям указывали на возможность решения данной проблемы, путем создания хотя бы в знаковых областях «белого реестра» поставщиков, которые будут допущены до госзаказа только после тщательной проверки, а до крупных заказов — после длительного «завоевания» репутации на более низком (стоимостном) уровне.

«Электронные аукционы, практика которых, безусловно, показывает высокую эффективность этой формы, имеют также ряд ограничителей. Такие ограничители связаны с тем, что в ряде случаев технологическая сложность закупаемых товаров в условиях электронного аукциона как бы позволяет осуществлять ценовой демпинг и выигрывать их тем исполнителям работ, поставщикам товаров, которые по своей технологичности не готовы к такого рода деятельности» (А.В. Улюкаев, министр экономического развития Российской Федерации).

А о якобы «рухнувших», благодаря электронизации ценах, даже говорить не хочется. Имеется ввиду небывалая экономия, достигнутая благодаря электронным аукционам.

Увы, как водится, и здесь происходит подмена понятий.

Еще со времен ФЗ-94 термин «экономия» полностью подменил собой термин «эффективность», о котором говорит законодательство. Как и прежде, при оценке итогов осуществленных закупок продолжает рассматриваться только размер экономии средств, рассчитываемый как разница между начальной (максимальной) ценой и ценой, по которой была произведена закупка. А ведь единственное, о чем это может свидетельствовать, так это только о полной несостоятельности системы планирования.

Но увы, аббревиатура «электронные торги на ЭТП» действует, как заклинание, и идея «повальной электронизации» продолжает оставаться, едва ли не самой актуальной, порой заставляя вспомнить об Айвене Голдберге, американском психиатре, введшем термин Pathological Computer Use (патологическое использование компьютера). Хотя, наверное и здесь происходит подмена понятий, когда коммерческие интересы маскируются нездоровьем.

И очень не хочется, чтобы окончательный «диагноз» поставили уже на основании причин смерти. А ведь «болезнь» действительно существует – у всей российской закупочной системы. И вот она требует скорейшего и кардинального лечения.