Прошел год, как вступил в силу Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Еще до вступления его в силу, а уж тем более в ходе практической реализации, были выявлены отдельные не вполне однозначные для применения нормы. Причем, эти «неоднозначности» заказчики тут же принялись еще и истолковывать каждый на свой лад. Так уж сложилось в России, что ни один закон не может нормально заработать без длительной «обкатки», а порой и вообще никогда.

Поэтому проблем с 223-ФЗ возникает великое множество. В части из них виноват сам «сыроватый» закон, в части - сами заказчики, а во многом им активно «помогало» и само государство. Достаточно вспомнить многосерийную эпопею под условным названием «Повышение прозрачности закупок».

Первоначальный старт публикаций информации о закупках планировался на первого июля, но оказалось, что выполнить требование закона абсолютное число заказчиков просто не в состоянии. Минсвязи вовремя не аккредитовало центры, выдающие электронно-цифровые подписи. А для того чтобы разместить информацию на официальном сайте, заказчик должен обладать такой подписью. Получился замкнутый круг. Как итог, появилось постановление правительства, отодвигающее этот срок на три месяца. За это время, заказчики должны были получить ЭЦП, а электронные площадки интегрироваться в официальный сайт, который, в свою очередь, нуждался в срочной модернизации. Увы, и опять все пошло «со скрипом».

Еще до наступления первого июля эксперты выражали сомнения в том, что переход на новые правила пройдет гладко. И первого октября эти опасения вновь подтвердились. По разным оценкам, под действие 223-ФЗ попадают от 200 до 400 тысяч организаций, в то время, как, к концу 2012 года на официальном сайте зарегистрировалось чуть больше 16 тысяч. Нетрудно подсчитать, что такими темпами регистрация завершится, при наилучшем раскладе, только через три года. И тут уж дело не только в «нежелании» госкомпаний жить и работать по новым правилам. Просто того количества удостоверяющих центров, получивших аккредитацию в Минсвязи, явно недостаточно.

Другая проблема состоит в трудностях с интеграцией электронных площадок с официальным сайтом. И, по всей видимости, не будет она решена ещё долго. По оценкам специалистов, полноценная интеграция площадок займет еще два – три месяца. А к тому времени и сам официальный сайт должны модернизировать. Да и количество выданных ЭЦП наверняка подтянут. А пока настроение в среде заказчиков очень хорошо отражает фраза одного из них «Мы надеемся, что хоть наказывать нас пока не станут. А то окажемся без вины виноватые».

Вообще, наблюдая за процессом реформирования систем закупок в организациях, попавших под действие 223-го закона, невозможно избавиться от ощущения «дежа вю». Все это уже мы видели и слышали в начале действия Федерального закона № 94-ФЗ. Те же ошибки, та же безграмотность и, что особенно печально, тот же правовой нигилизм. «Да что там этот закон, нам неудобно так!» (цитата одного из руководителей). Эрзац-юристы же избрали другую форму: «Ну, нарушаем, ну и что? Пока там еще судебная практика сложится». Увы, такой подход весьма и весьма популярен сейчас. А если он еще и подкреплен правовой безграмотностью, то это уже просто классический пример проявления правового нигилизма.

В первую очередь, хотелось бы обратить внимание на способы закупок, применяемых заказчиками. Конечно конкурсы и аукционы присутствуют у всех заказчиков. Впрочем, как и, почти у всех, запрос предложений. Встречаются и более экзотические для нашей страны способы: предложение делать оферты, тендерные торги, открытый запрос предложений на право заключения договора (тендер), конкурс подрядных торгов, закупка (просто) и пр.

Не будем сейчас углубляться в изучение «перлов», вроде конкурса подрядных торгов, а обратим внимание на наиболее распространенный способ – запрос предложений. Чем же он привлекает внимание? А вот чем. При ближайшем рассмотрении, оказывается, что у 99% заказчиков, этот самый запрос предложений практически ничем не отличается от конкурса, а в некоторых случаях, даже дословно повторяет его (из положения), вплоть до синтаксических ошибок. Как так? Очень просто. Такие «умные» заказчики решили, что если назвать конкурс запросом предложений и добавить фразу о том, что заключение контракта не является для них обязательным, то они таким образом выводят ее из под действия Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть заказчиков делает это от безграмотности, то другая, не менее значительная часть – абсолютно сознательно. Причем, те, кто делает это сознательно, опять же вдохновляются различными мотивами: первые – для того, чтобы обезопасить себя от недобросовестных поставщиков, другие же – руководствуясь исключительно коррупционными побуждениями. «Неугодный» поставщик, насколько бы добросовестным он не был, должен знать, что контракт он не получит ни при каком раскладе, с ним просто не заключат договор.

Федеральная антимонопольная служба, поименованная в законе в качестве адресата жалоб недовольных участников, не обошла вниманием таких хитрецов и справедливо усмотрела в таких процедурах обыкновенные конкурсы.

Пример:

ОАО «МРСК Сибири» объявило о проведении открытого запроса предложений. По мнению общества, извещение о проведении открытого запроса предложений не является объявлением ни о проведении конкурса, ни о проведении аукциона, в связи с чем нормы, регламентирующие порядок проведения торгов, не подлежат применению. УФАС по РХ признало открытый запрос предложений, соответствующим по форме проведения открытому конкурсу и обратилось в суд о признании его недействительным.

Особо следует отметить, что, в данном случае, позиция судов полностью совпала с позицией ФАС.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 июля 2009 года по делу № А74-1875/2009 открытый запрос предложений, отвечающий признакам открытого конкурса, признан недействительным в связи с нарушением обществом порядка определения победителя торгов. 

Постановлением третьего арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Или еще один случай:

ГУП «Мосгортранс» разместило заказ посредством приглашения делать оферты.

На основании жалобы ООО «АКС-Строй» антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. ГУП «Мосгортранс» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения, вынесенном антимонопольщиками.

Отказывая ГУП «Мосгортранс» в удовлетворении заявленных требований арбитражные суды исходили из того, что заявителем опубликовано извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, в связи с чем нарушены антимонопольные требования к торгам.

Волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения вне зависимости от того как лицо называет данное правоотношение.

Таким образом, в случае волеизъявления заявителя на проведение торгов и совершения действий, направленных на его реализацию, таких как опубликование извещения для неопределенного круга лиц, содержащего условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, к данному правоотношению применимы нормы ГК РФ, регулирующие проведение торгов, вне зависимости от того, что заявитель называет проводимую им процедуру «предложением делать оферты».

Таким образом, по мнению суда, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что приглашение делать оферты содержит условия, позволяющие квалифицировать процедуру заключения договора как проведение торгов.

ФАС Московского округа постановил: Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 года по делу № А40-55359/11-93-466 оставить без изменения, а кассационную жалобу ГУП «Мосгортранс» без удовлетворения.

Так что, «как ни крути, заказчик, а тот же блин, но на другом блюде».

Укоренилась практика создания преимущественных условий компаниям, имеющим в прошлом (или настоящем) договорные отношения с заказчиком. Типичный пример – установливает заказчик в документации требование о представлении в составе заявки авторизационных писем. Не будем сейчас вдаваться в юридические тонкости самого статуса таких документов, но при рассмотрении заявок, зачастую, происходят следующие вещи: один участник предоставляет такие письма, другой – нет, но допускаются оба. На недоуменные вопросы, заказчик, ничуть не смущаясь, отвечает: «Ну, это же несущественное нарушение». Или непредставление в составе заявки актуальной выписки из ЕГРЮЛ. «Но мы знаем их, верим им, они просто не успели получить. Они потом донесут».

Разумеется, такие случаи нельзя назвать иначе, как грубейшие нарушения не только норм законодательства, но и самих принципов торгов – равноправия, справедливости, состязательности.  Исходя из общих принципов права, «существенными» должны считаться любые отклонения, которые выбиваются за рамки, установленные заказчиком. Установив требование (а не пожелание) о представлении участником авторизационных писем или актуальной (для заказчика) выписки из ЕГРЮЛ, заказчик тем самым дает понять, что данный документ важен для последующего заключения договора, то есть он имеет юридическое значение и прямым образом влияет на формирование правоотношений.

В 99% документаций можно встретить и следующую фразу: «По решению комиссии претендент может быть допущен к участию в конкурсе при наличии в заявке несущественных отклонений от требований, установленных настоящей документацией (создание преимущественных условий одному или нескольким претендентам при этом не допускается). Отклонения считаются несущественным, если они:

· не влияют на состав, объем, сроки, качество и другие характеристики подлежащих поставке (выполнению, оказанию) товаров (работ, услуг);

· не ограничивают права заказчика или обязательства поставщика/подрядчика/исполнителя по договору по сравнению с тем, как они предусмотрены в документации.

В качестве «оправдания» заказчики приводят следующий пример: «А если, например, он (участник) оформит заявку с отклонениями от требований. Что же, мне его за запятую отклонять?». Данное «оправдание» не выдерживает никакой критики, поскольку правильность оформления предложения также является одним из требований (а не пожеланием) документации, кроме того, пункты о «несущественности» отклонений не содержат четкого ответа, что понимается под ними, и насколько “существенными” они должны быть, чтобы привести к отклонению той или иной заявки.

Особо «зарвавшимся» заказчикам стоит напомнить, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (ч. 1 ст. 449 ГК РФ). И незаконный допуск к участию в конкурсе может послужить основанием для признания его судом недействительным.

Прецеденты были:

Департаментом здравоохранения Пермской области был проведен открытый конкурс, в котором приняли участие две фирмы и, соответственно, одна из них была признана победителем. Однако проигравший участник обратился в арбитражный суд с иском о признании конкурса несостоявшимся. Истец обосновывал свои требования тем, что победитель не представил лицензию на осуществление деятельности, являющейся предметом конкурса (не имел ее), а также не имел необходимого опыта работы в предметной сфере.

Суд согласился с доводами истца и признал конкурс несостоявшимся, указав, что конкурсная комиссия должна была принять решение об отказе в допуске к участию в конкурсе будущего победителя. Вследствие такого решения оставался бы лишь один участник, что, соответственно, делало бы конкурс несостоявшимся.

Однако аппеляционный суд отменил решение суда первой инстанции, указав, что незаконный допуск к участию в конкурсе является основанием не для признания последнего несостоявшимся, а недействительным. Такой вывод аппеляционного суда впоследствии был поддержан и кассационной инстанцией (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2006 г. Дело N 17АП-337/2006-ГК).

Еще одно подобное дело, относительно незаконного допуска, сравнительно недавно добралось аж до верховного суда. И хотя в данном случае обжаловалось уже наказание –постановление о назначении административного наказания, суды всех инстанций сделали вывод о том, что конкурсная комиссия необоснованно допустила к участию в конкурсе компанию, не имеющую требуемую лицензию.

Пример:

 В результате проверки, проведенной Управлением ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре установлено, что конкурсная комиссия Департамента по экономической политике администрации г. Сургута, необоснованно допустила к участию в конкурсе «Муниципальное коммунальное предприятие», заявка которого не соответствовала требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (лицензия).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении руководителем Управления ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре 9 апреля 2008 г. вынесено постановление о назначении административного наказания сотруднику департамента, проголосовавшему за допуск компании к участию в конкурсе.

Куда только этот сотрудник не обжаловал «несправедливое» наказание. Прямо по Вайнерам: «Ну, что с ним было - это передать тебе невозможно, куда он только на меня не жаловался, до Михаила Иваныча Калинина дошел» (Эра милосердия). И, наконец, заместитель председателя Верховного Суда Российской Федерации, выступающий в роли «всесоюзного старосты», постановил:

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 9 апреля 2008 г., решение судьи Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 мая 2008 г. и решение судьи суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2008 г., вынесенные в отношении Н. по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 7 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставить без изменения, а жалобу Н. - без удовлетворения (постановление Верховного суда РФ от 29 июля 2009 г. № 69-АД09-1).

Но есть и оборотная сторона медали. Другие заказчики лояльное отношение к «избранным» участникам, с успехом подменяют крайне нелояльным подходом к «неугодным». Это выражается в установлении требований о представлении всевозможных лицензий, не имеющих отношение к предмету закупки, не существующих в принципе сертификатов, справок. Например, справки о том, что участник не выступает в качестве ответчика в судебных разбирательствах. Участники попадают, мягко говоря, в затруднительную ситуацию, так как суды просто не могут выдать справку об участии в судебных разбирательствах, хотя бы потому, что потому что такой формы справки вообще не существует.

Требование же о предоставлении разнообразных лицензий вообще встречается в каждой третьей закупке. Причем, в половине случаев, такие лицензии вообще не имеют отношения к предмету закупки, а во второй половине, они хоть и связаны с предметной тематикой, но являются явно излишними и не оказывают никакого влияния на исполнение контракта.

Пример:

Наиболее наглядный пример таких «излишеств» заказчиков был продемонстрирован ГУП «Московский метрополитен» при проведении закупки на оказание услуг по подготовке и аттестации специалистов (руководителей) эскалаторной службы (Московское УФАС Решение по делу №1-00-173/77-12 от 06.04.2012). В документации было установлено требование о предоставлении лицензии на право осуществления образовательной деятельности. Участник не смог выполнить данное требование, был отстранен от участия в закупке и обратился в антимонопольный орган.

В ходе рассмотрения этой жалобы выяснилось, что образовательная деятельность, осуществляемая путем проведения разовых занятий различных видов (в том числе лекций, стажировок, семинаров) и не сопровождающаяся итоговой аттестацией и выдачей документов об образовании не подлежат лицензированию. А ведь в той же документации было оговорено, что по окончании подготовки должен быть выдан документ, подтверждающий лишь прохождение курса подготовки.Следовательно, в данном случае, требование об обязательном представлении лицензии на право осуществления образовательной деятельности являлось излишним.

Как итог, антимонопольный орган совершенно справедливо углядел здесь совершенно необоснованное ограничение и, надеюсь, дал заказчикам недвусмысленный сигнал …. Все должно быть разумно: хотите заключить договор с производителем пирожков – пожалуйста, требование о наличии и представления сертификата системы менеджмента качества вполне объяснимо, а вот о лицензии ФСБ забудьте, если конечно вы не собираетесь в эти пирожки запихивать жучки. Но тогда с вами будут разбираться уже другие органы.

Пример:

В ходе проведения открытого аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей для Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» заявки ООО «Строительное Управление 35» и ООО «МэйджорСервисМ» были признаны несоответствующими требованиям документации, а именно, отсутствовали копии документов, подтверждающие договорные отношения с ОСАО «Ингосстрах» на ремонт автомобилей; копии документов, подтверждающие наличие ремонтных постов. На заседании Комиссии УФАС установлено, что деятельность, являющаяся предметом договора, не имеет взаимосвязи с оказанием страховых услуг, а предмет договора технологически и функционально не связан со страховой деятельностью.

Все вышеперечисленные примеры наглядно показывают не только низкий уровень правовой грамотности, но и, порой, намеренное отрицание права, нередко связанное с коррупционными интересами.

Конечно, встречаются и, практически, анекдотичные ситуации, вызванные не столько низким правовым уровнем, а уже уровнем общего развития.

Появилась «мода» требовать в составе заявки в электронной форме оригиналы документов!? Одного заказчика попросили объяснить, как это можно реализовать в жизни. Ответ не поразил оригинальностью: «Они должны отсканировать их и прикрепить». Попытки объяснить, что это будет называться максимум копией, а если следовать их положению, ни один участник никогда не сможет выполнить требования, успехом не увенчались.

Сами механизмы реализации закупок в России пока настолько далеки от совершенства, что периодически публикуются перечни наиболее распространенных ошибок (и не только) организаторов торгов. Квалифицированные специалисты в этой области, в отдельных случаях, могут, проанализировав только общую часть документации (без технического задания), назвать будущего победителя.

Пример из жизни: 223-ФЗ позволяет устанавливать дополнительные требования к участникам торгов и заказчики, пользуясь этим правом, не мудрствуя лукаво, стали использовать такие требования в качестве … критериев оценки (наличие лицензий на техническое обслуживание, копии доверенности от производителя, авторизационных писем, наличие в штате поставщика квалифицированных специалистов, сертифицированных производителем). Нечего и говорить, что такие лицензии, сертификаты и т.п. получит на каждый. То есть, фактически, организатор не отклоняет заявку по причине несоответствия, а объявляет такого участника проигравшим, что очень удобно в случае, например подачи на конкурс 2-3 заявок.

Однако такие требования могут являться условием участия в торгах и, следовательно, наличие или отсутствие в составе заявок документов, определенных организатором торгов, как обязательных к представлению, а также соответствие или не соответствие участника установленным требованиям, никак не могут быть критериями оценки предложений.

О критериях и «системах оценки» впору писать сатирический роман. Вот уж воистину «где-то мы все это уже видели». Нередки случаи, когда заказчики применяют критерии, не предусмотренные положениями, а порой и вообще игнорируют оные.

Пример:

Участник пожаловался на ОАО «Российские железные дороги» в лице Октябрьской дирекции управления движением – структурного подразделения Центральной дирекции управления движением – филиала ОАО «РЖД» и организатора открытого конкурса – Санкт-Петербургского регионального отделения Центра организации конкурсных закупок – структурного подразделения ОАО «РЖД». Предметом жалобы являлось отсутствие в конкурсной документации значимости критериев оценки, указания на рейтинги оценки в баллах, получаемых по результатам оценки по критериям, и методики расчета, по которой заказчик будет оценивать поступившие заявки в целях выявления лучших условий исполнения договора. Кроме того, в конкурсной документации критерии, по которым осуществляется оценка и сопоставление заявок, определены не в соответствии с критериями, перечень которых определен в положении о закупках.  

Действительно, а зачем? Вон, в положении прописали и хватит! И с позиции заказчика то, что критерии, перечисленные в документации не вполне имели отношение к критериям, определенным положением о закупках, так это вообще «ерунда», на которую не стоит обращать внимания.

Некоторые «системы» один в один повторяет те ухищрения, на которые шли государственные заказчики на заре действия 94-го закона. Упомяну об одной из них, применяемой при закупке оборудования.

Пример:

Дело в том, что согласно этой «системе» коэффициенты весомости критериев оценки умножаются на … место, которое занял конкретный участник, в зависимости от привлекательности предложения. Проще говоря, заказчик установил максимально приемлемый срок поставки – 31 октября. И вот одна заявка предусматривает именно этот срок, тогда как участник, предложивший поставить продукцию к 30 октября, получит ровно в столько же раз больше баллов, нежели, если бы он был готов выполнить обязательства к 1 июля. То же самое касается и цены и сроков гарантии и прочих критериев.

 Что называется, дешево и сердито.

Или возгорел заказчик желанием поразвивать сервисы взаимодействия граждан с органами государственной власти, а проще говоря, пополнить список госмунуслуг на соответствующем портале. Прошу заметить – едином портале. Это важно!

Включает он такой критерий, как опыт выполнения аналогичных работ в предметной области. Вроде ничего особенного, вполне обычный подход, применяемый абсолютным большинством заказчиков. Наш заказчик даже попытался раскрыть, что он имеет ввиду под «аналогичными», правда вылилось это в банальный пересказ технического задания, но сам порыв похвален.

Но вот, что выясняется, заказчика интересует не просто опыт, а в максимальном числе субъектов РФ. Если на пальцах – 1000 успешных внедрений в г. Москве не идут ни в какое сравнение с 15-ю внедрениями в маленьких муниципальных образованиях, но … в различных субъектах. Более того – видимо по «гениальной» задумке заказчика, система присвоения баллов за количество этих субъектов, чудесным образом смогла поставить под сомнение все учения древних математиков Египта, Вавилона и Греции, вместе взятых, и пренебречь принципами пропорции.  

Выглядело это так:

Опыт выполнения работ в количестве субъектов – количество баллов: 1 субъект - 2 балла, 2 субъекта - 5 баллов, 3 субъекта - 10 баллов … 9 субъектов - 45 баллов, 10 субъектов - 50 баллов, 11 субъектов - 60 баллов …

Критерий оценивается исходя из количества субъектов Российской Федерации, в отношении которых проводились работы, аналогичные предмету лота.

Наверное, не надо объяснять, что рассказ о том, что при прямой пропорциональности подразумевается, что переменные изменяются пропорционально, в равных долях, то есть, если аргумент изменился в два раза в каком-либо направлении, то и функция изменяется тоже в два раза в том же направлении, был выслушан с крайним удивлением части слушателей и, с нескрываемой скукой – другой части. Выслушан-то он был, но заключительный вопрос хоть и не был оригинален, но в глубочайший ступор отправил: «Ну и ладно … а покажите, где написано, что так нельзя?». «Что значит где!? В математической науке написано … Вообще, пропорция – это от латинского proportio — соразмерность, выравненность частей!!! «Нет, покажите, где в законе написано, что это запрещено!?» … . Вот он, настоящий пример уже не только правового, а уже эпистомологического нигилизма, правда являющегося следствием элементарного незнания.

Конечно, можно бесконечно долго рассказывать о смешных и грустных «ляпах» новообразованных закупщиков, об, увы, как обычно небезгрешном законе, о правовом нигилизме и откровенной глупости отдельных представителей, но главное, как мне кажется, все же не это, а то, что, если, как принято считать, государственные заказчики «застряли» в 90-х годах, то некоторые коммерческие заказчики – вообще не вышли из «каменного века». И пока слабо представляют те требования, которые предъявляют к ним современные, цивилизованные правила прокьюремента.

Подводя итог, хочется напомнить, что в стране постоянно увеличивается количество организаций и, соответственно объем закупок будет все больше и больше, к примеру на данный момент речь идет о расходовании колоссальной суммы, порядка 13 триллионов рублей (имеется ввиду вместе с госзаказом). И кому же, в итоге, доверено управление расходованием этих средств? «Специалистам», в лучшем случае прошедших двухнедельный курс повышения квалификации, а в худшем – демонстрирующим знания на уровне двоечника средней школы. Ведь мы же не идем к человеку, прослушавшему месячный курс оказания первой медицинской помощи, для проведения им операции на сердце? Конечно же нет, мы идем к кардиохирургу. Почему же в области закупок мы считаем, что все слишком просто? Американские эксперты давно отметили, что «работа « закупщиков» требует высокой квалификации и налагает огромную ответственность» (цитата). Но мы об этом даже не задумываемся, нечего у «врагов» учиться. Это пусть они «умные» учатся, у нас-то, квалифицированные специалисты сами собой появляются. Ведь «любая кухарка может управлять государством».

Так вот, на мой взгляд, нижайший уровень специалистов в этой области - это один из главных факторов того, почему система регламентированных закупок в России раз за разом с треском проваливается. Но у нас есть высококлассные специалисты, некоторые из них стояли у самых истоков современных закупок в России и сейчас мы можем воспользоваться их бесценным опытом и знаниями, привлекая для создания учебных программ, методических рекомендаций, проведения исследований и конечно при написании нового законодательства. Может еще не поздно?