Контролировать – это следить за соблюдением закона и выявлять нарушения последнего. Хороший закон или плохой – контролера это должно касаться в последнюю очередь. И если закон настолько плох, что не позволяет даже его стражам разобраться в нем, то один из основополагающих принципов права еще никто не отменял – любые неустранимые сомнения трактуются в пользу обвиняемого. Увы, но в России давно уже, во многих отраслях, право подменяют «понятиями». Так случилось и сфере государственных закупок, регулируемых Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Во времена действия Федерального закона № 94-ФЗ ФАС регулярно «радовал» закупочное общество выпуском разъяснений, при этом не только не имея на это ни малейших полномочий, но и действуя в разрез с принципами организации органов власти. К концу действия 94-го ФАС немного поостыл и разъяснения превратились в «позицию», что впрочем не уменьшает абсурдности происходящего. Не может быть у контролирующего органа позиции! По определению, не может! Пусть закон и ущербный.

А одним из ярчайших примеров своей ущербности, закон о контрактной системе, демонстрирует в нормах, регулирующих участие субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в закупках. Мало того, что эти нормы, даже при искреннем желании многих заказчиков, исполнить проблематично, но эти они еще и висят «дамокловым мечом» над заказчиками. И во втором случае, дело уже даже не в недостатках закона, а в контролерах.

Как известно, закон о контрактной системе, в развитие политики государства, отдельно оговаривает условия участия в закупках субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, предоставляя им весьма ощутимые преимущества по отношению к остальным участникам рынка. А проще говоря, ограждает (ограничивает) от последних закупки, специально организованные для СМП и СОНО.

Но закон постоянно, то ли подменяет понятия «преимущество» и «ограничение», то ли, что разумнее, не делает между ними существенной разницы.

В соответствии со статьей 27 при осуществлении закупок субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям предоставляются преимущества в соответствии со статьями 28 - 30 Закона о контрактной системе. Тогда как в статье 30 уже звучит слово «ограничение» (в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации).

И закон не интересуют ни сфера деятельности заказчика, ни особенности его закупочной системы, ни другие субъективные факторы. Что, в общем-то правильно. Dura lex, sed lex (суров закон, но это закон. Лат.). Но когда мудрый латинский принцип начинают разбавлять русским «Закон, что дышло …», закон оказывается подмененным «понятиями».

И вот где «hund begraben» (собака зарыта):

В части 2 статьи 27 закон говорит об обязанности заказчика, в случае принятия решения об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), указать в извещении об осуществлении закупки информацию о таком ограничении с обоснованием его причин. То же самое закон повторяет и в статье 42 (в извещении должна содержаться информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Но в нормах, относящихся уже непосредственно к способам закупок опять начинается путаница с «преимуществами» и «ограничениями».

Например, в извещении о проведении открытого конкурса, заказчик обязан указать информацию, предусмотренную статьей 42 и, уже отдельно, указать преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28-30 закона. То же самое условие содержится и в статье 63, говорящей об извещении об открытом аукционе.

Так что же заказчик должен указать в отношении СМП и СОНО? «Преимущества» или «ограничения»? Или и то, и то, превратив извещение в «масляное масло»?

Вот как считает один контролирующий орган, а точнее, его одно из крупнейших территориальных управлений:

Некий заказчик объявил открытый конкурс. В извещении об осуществлении закупки, в полном соответствии с требованиями статьи 49 содержался абзац:

«Преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы, организациям инвалидов, субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям:

участниками открытого конкурса могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации».

В конкурсной документации также содержалось прямое указание на то, что участниками открытого конкурса могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

Более того, заказчик специально указал, что «преимущества при участии в закупке указанным субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям устанавливаются в отношении ограничения на участие в настоящем конкурсе иных хозяйствующих субъектов - участников гражданского оборота».

Пусть фраза и звучит не очень красиво, но ее наличие однозначно свидетельствует о намерении заказчика «сгладить шерховатость» этих норм.

Также, в соответствии с требованиями закона, заказчик в документации не только установил требование к декларации о принадлежности участника открытого конкурса к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям, но и предусмотрел такой раздел в форме заявке на участие в конкурсе.

В ходе процедуры рассмотрении, комиссия не обнаружила в одной из заявок требуемой декларации о принадлежности к СМП или СОНО и, разумеется, отклонила эту заявку.

Поскольку заявок было подано всего две, конкурс был признан несостоявшимся и заказчик направил обращение в контролирующий орган о согласовании закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Однако, заказчику было отказано в согласовании. И вот как контролер мотивировал свой отказ:

«Извещение о проведении конкурса содержит указание на преимущество для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, без ограничения количества участников закупки исключительно для СМП и СОНО». «Решение конкурсной комиссии об отказе в допуске участнику N, по основанию, изложенному в протоколе рассмотрения и оценки, неправомерно и принято в нарушение ч. 3 ст. 53 закона о контрактной системе, поскольку из требований извещения следует, что ограничение количества участников закупки, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, не установлено, в связи с чем представление декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям, необязательно» (извлечение).

Итог – отказ в согласовании.

А ведь юриспруденция – наука точная и базируется на основополагающих принципах, независимо от области права. И стоило контролеру, как минимум, учитывать эти принципы, результат был бы иной. Справедливости ради, надо сказать, что добрая половина контролеров, в подобном случае, этими самыми принципами руководствуется.

А «ларчик открывается просто». Преимущество – это, как выгода, превосходство «в сравнении с кем-чем-нибудь другим», так и предоставление исключительного права на что-нибудь (например, «преимущественное право» в наследственном праве)».

Таким образом, исходя из принципа совокупности правовых норм (предписаний), а также принципа единообразия толкования, в контексте статей 28-30 закона о контрактной системе, термин «ограничение» является тождественным термину «преимущество».

А ведь еще ложечку горечи добавляет официальный сайт, который благодаря «стараниям» разработчиков, в ряде случаев, также умудряется «толковать» закон, посредством, мягко говоря, недоработанного интерфейса.

Но, увы, некоторые контролеры не знакомы с принципами права, и выражают свою «позицию» так, как им видится в данный момент.

«Закон, что дышло, хе-хе, — забубнил Ездаков, — куда повернул — туда и вышло. Законы пишут в канцеляриях. На бумаге все гладко, хорошо… Нет, ты попробуй-ка в тайге …» (В.Я. Шишков, «Угрюм-река»).