Про Федеральный закон № 94-ФЗ уже написано, переписано столько всего … . В сам закон было внесено рекордное количество поправок. Критика звучит со всех сторон – от законодателей, от заказчиков всех уровней и всех отраслей, от правоохранительных органов, наконец, от добросовестных поставщиков.

Но, с полной ответственностью можно утверждать, что, по крайней мере, в одном закон действительно добился «выдающихся» результатов, а именно: при декларировании в качестве одной из основных целей «развитие добросовестной конкуренции», он ухитрился за шесть лет не только создать режим наиболее благоприятствования для недобросовестных поставщиков, но и выпестовать целую отрасль «бизнеса». Я не случайно ставлю здесь «бизнес» в кавычки, поскольку деятельность, которой занимаются такие компании нельзя назвать добросовестной. Такие «недобросовестные участники размещения заказа» используют прописанные в Законе нормы, в целях, не вполне искренне относящихся к получению государственного контракта и его выполнению.

Конечно, в Законе содержится целая статья, посвященная недобросовестным поставщикам, но на деле эта норма никогда не работала. Во-первых, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. То есть для решения вопроса о внесении в реестр, недобросовестному поставщику надо «умудриться» уклониться от заключения контракта. О второй причине даже и говорить нечего в силу полной отсталости Закона даже от Гражданского кодекса (в части процедур расторжения договора). Но даже, если такой поставщик и «загремит» в данный реестр, то потери такой компании составят только потерянное обеспечение заявки (что с лихвой компенсируется «выигранными» контрактами) и затраты на создание очередной «Рога и копыта».

Нечего и говорить, что реестром недобросовестных поставщиков можно напугать только серьезную компанию, не один год находящуюся на рынке и дорожащей своим названием.

Но сейчас я поведу речь о «набивших оскомину» товарных знаках. Многолетние попытки специалистов убедить оппонентов в неразумности утверждения о том, что для удовлетворения потребностей государства фирменное происхождение товара не имеет значения, внешне увенчались успехом. С помощью судебной системы они смогли объяснить, что Закон должен не только следовать к провозглашенным в нем целям, но и, соблюдать на пути к последним правила движения, установленные наукой, под названием юриспруденция. Как итог, год назад в Закон были внесены изменения, регулирующие указание в заявках «товарных знаков», регламентирующие, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать или согласие участника поставлять товар под «товарным знаком», указанным в документации или указать иной (свой), предлагаемый к поставке. Такая же норма появилась и в части, относящейся к работам и услугам.

Но, как и многое другое эти, на первый взгляд, разумные нормы не заработали. Почему же?

Для начала, разумеется, они просто неполноценны (не будем сейчас касаться других норм Закона, оговаривающих причины для отклонения заявок). Вызывает недоумение обязательность указания товарных знаков в первой части первого пункта статьи о порядке подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, при оговорке «при его наличии» во второй части. Такая постановка вопроса тут же дала возможность апеллировать к неправомерности отклонения заявок, в которых не указан товарный знак. Хотя сложно представить, например, автомобиль без товарного знака.

Во-вторых, недобросовестные поставщики быстро нашли «рецепт» … Они, отбросив излишнюю осторожность, просто стали указывать несуществующие (вымышленные) товарные знаки. Почему осторожность излишня – очень просто: во-первых, Заказчик элементарно не имеет возможности проверить, существует ли вообще такой товарный знак, поскольку поисковая система на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам работает только по номеру регистрационного свидетельства. Естественно, в заявках его не присутствует. Но даже, если попадется упрямый Заказчик, то, в силу бюрократических проволочек, он сможет это выяснить уже только после заключения контракта, когда голова уже полностью занята такой проблемой, как «отбрыкаться» от поставляемого таким поставщиком товара.

Понятно, что такие фирмы сделали своей целью извлечение прибыли путём, с моей точки зрения, откровенно мошеннических действий (квалификацией уж пусть занимаются правоохранительные органы).

Оппоненты могут возразить (и возражают), мол, для защиты Заказчиков был введен такой инструмент, как финансовое обеспечение контракта, кто же выдаст банковскую гарантию или поручится за неизвестную фирму, которой от году неделя. Видимо оппоненты видят систему госзаказа только в виде настольной «Монополии», поскольку уже давно ни для кого не секрет, что интернет пестрит предложениями: «Тендерный кредит, кредиты для торгов, поручительства для государственных органов за день» и т.п. И вот представляет «недобросовестный» поставщик такое вот поручительство, но когда наступает день взыскания по такому поручительству, уже никто особо не удивляется, получая ответ, что «адресат не найден».

И таких поставщиков, что характерно, становится все больше и больше. Стоит отметить, что до того времени, когда 94-ФЗ «заработал» на полную мощность, такие случаи если и были, то они были поистине единичными.

Далее, для наглядности, я опишу историю одного аукциона, в котором принимал участие  такой недобросовестный поставщик (используется дословное воспроизведение документов):

Территориальное управление Федерального органа исполнительной власти объявило открытый аукцион в электронной форме на поставку расходных материалов (картриджи, тонеры).

На извещение откликается, в том числе, несколько, на первый взгляд, совершенно независимых фирм, но на самом деле, являющихся, по сути, одним и тем же лицом. Об этом догадаться не сложно, поскольку их заявки (как, впоследствии и жалобы) абсолютно идентичны, вплоть до орфографических ошибок, «прыгания» шрифта, излишних пробелов и т.п. В жалобах на такие «мелочи» уже можно было не отвлекаться, в глаза сразу бросался один на всех домен «rodget.ru».

Итак, заявка:

«Изучив извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, включая опубликованные изменения и аукционную документацию, получение которых настоящим удостоверяется, от лица Участника размещения заказа подтверждаем, что согласны на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, соответствующих требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, стоимостью (по цене) не выше начальной (максимальной) цены контракта и направляет настоящую заявку на участие в аукционе».

Само предложение выглядит следующим образом:

«Оригинальный Картридж товарного знака «ЭКВИВАЛЕНТ», Артикул EQQ2612A для Hewlett-Packard LaserJet 1010/1020/1022; Цвет печати: черный; Производитель: ООО "АРТ-Сервис"; Страна изготовитель: Российская Федерация. Является эквивалентом по размеру и техническим характеристикам товарного знака Hewlett-Packard, Артикул Q2612A.

Здесь и далее используется название зарегистрированного товарного знака «ЭКВИВАЛЕНТ». Расходные материалы под товарным знаком «ЭКВИВАЛЕНТ» изготавливаются в соответствии со специально разработанными зарегистрированными ТУ 4269-001-86681618-2010 определяющее количество отпечатков согласно стандартам ISO/IEC 19752, 19798 и 24711, а так же характеристики печати присущие расходным материалам и соответствующие заявленным производителем техники для которых они предназначены. Все расходные материалы имеют Сертификаты соответствия РОСТЕСТ и Санитарно эпидемиологические заключения (прилагаются к заявке)».

Здесь следует отметить, что в самом сертификате соответствия, конечно при условии его достоверности, речь идет о картриджах «совместимых т.м. «Эквивалент». Что такое «т.м.» можно только догадываться. Если бы речь шла об Украине – то аббревиатура «т.м» была бы вполне приемлема, поскольку в украинском гражданском законодательстве применяется термин «торговельна марка» (укр.). В России применяется исключительно термин «товарный знак».

Товарный знак  — обозначение (словесное, изобразительное, комбинированное или иное), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Законом признается исключительное право на товарный знак, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Правообладатель товарного знака имеет право его использовать, им распоряжаться и запрещать его использование другими лицами (под «использованием» здесь подразумевается лишь использование в гражданском обороте и лишь в отношении соответствующих товаров и услуг, в отношении которых этот товарный знак зарегистрирован).

Следует подчеркнуть, что право на товарные знаки составляют одну из разновидностей объектов сферы прав интеллектуальной собственности, и относятся к правам на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Торговая марка — словесная калька с английского «trade mark», используется как синоним понятия «товарный знак». Хотя этот термин активно используется на бытовом уровне, российской правовой системе известны только понятия «товарный знак» и «знак обслуживания». Именно они подлежат правовой охране.

Незаконное использование товарного знака влечет за собой гражданскую, административную и уголовную ответственность (ст. 1515 ГК РФ, ст. 14.10. КоАП РФ, ст. 180 УК РФ).

Термин «товарный знак» закреплен в гл. 4 ГК РФ. До принятия четвертой части ГК существовал Закон РФ «О товарных знаках,знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Термин «товарный знак» применялся в советском законодательстве, существовало Постановление Совета Министров СССР от 15 мая 1962 «О товарных знаках» и «Положение о товарных знаках» (утверждено Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 8 января 1974), был закреплен и международными соглашениями, важнейшими из которых являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 и Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков 1891 (и конвенция и соглашение ратифицированы СССР). В соответствии с параграфом 2 главы 76 ГК РФ в России применяется термин «товарный знак» - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Также Россия Российская Федерация присоединилась к «Договору о законах по товарным знакам» (TLT), подписанному в Женеве 27 октября 1994 г., в котором предусматривается применение термина «товарный знак» (ч. 2 ст. 2 «Знаки, к которым применяется Договор»).

Таким образом, единственный термин, который заслуживает внимания с точки зрения Российского законодательства – это термин «товарный знак». В силу этого, естественно, нельзя серьезно относиться к заявлениям «Эквивалента» о том, что, де данное свидетельство доказывает существование своего «товарного знака». Разумеется, не стоят и внимания периодически возникающие «глубокомысленные» размышления о том, что в Законе речь идет о зарегистрированных товарных знаках, а существуют незарегистрированные. С равным успехом я могу заявить, что являюсь кандидатом в президенты, незарегистрированным, но являюсь, требуя к себе соответствующего такому статусу отношения (см. рисунок).

Теперь немного о «владельце» указанного товарного знака (или «т.м.») ООО «Эквивалент» - известная на рынке государственных закупок организация, занимающаяся продажей расходных материалов (картриджей, тонеров) для оргтехники. По заявлениям поставщика, расходные материалы производятся ООО «АРТ-Сервис» (также, в прошлом, активного участника госзаказа, однако ООО «АРТ-Сервис» с 09.03.2011 (дата включения сведений в реестр) находится в реестре недобросовестных поставщиков (реестровая запись РНП.06690-11) в связи с нарушением существенных условий контракта) под товарным знаком «Эквивалент» и являются совместимыми с большинством оргтехники, производимой такими всемирными брендами, как: Hewlett-Packard, Canon, Brother, Epson и др.).

Однако, как выяснилось, практически вся информация о своей продукции, распространяемая ООО «Эквивалент», а также содержащаяся в заявках на участие в торгах не соответствует действительности по следующим причинам:

1. Утверждение ООО «Эквивалент» о том, что расходные материалы производятся ООО «АРТ-Сервис» под зарегистрированным товарным знаком «эквивалент» не соответствует действительности. Товарный знак «Эквивалент», точнее знак обслуживания действительно существует, но его правообладателем является ЗАО «Эквивалент» не имеющее, с юридической точки зрения, никакого официального отношения ни к ООО «Эквивалент» ни к ООО «АРТ-Сервис». Кроме того, классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг, перечисленные в регистрационной информации не содержат в себе ни расходных материалов в частности, ни оргтехники вообще. С целью проверки достоверности информации, представляемой ООО «Эквивалент» в Федеральное государственное учреждение "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" был направлен запрос о том, проводилась ли государственная регистрация товарного знака «Эквивалент», его номер в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации и правообладателей указанных товарных знаков.

Ответ ФГУ ФИПС в виде электронного документа, помимо ссылки на реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, содержал следующую информацию:

«В ответ на Ваш запрос от 18.03.2011 года 01-10-600/11, касающегося сведений о государственной регистрации указанных товарных знаков, сообщаю следующее.

Владельцем товарного знака (ТЗ) "ЭКВИВАЛЕНТ" производитель картриджей ООО "АРТ-Сервис" по нашим базам данных не является и договора на использование им данного ТЗ не зарегистрировано».

А затем была получена по почте следующая исчерпывающая информация в отношении товарного знака «Эквивалент», а заодно и в отношении нескольких подобных, не менее «популярных» на рынке госзакупок несуществующих «товарных знаков» («GEST», «НВ ТЕХНОЛОДЖИ») (см. рисунок).

2. Далее у ООО «Эквивалент» были приобретены и исследованы картриджи для лазерного принтера Hewlett-Packard Laser Jet 1010/1012/1018/1020/1022 и т.д.

«Результаты исследования:

Картриджи находятся в картонных коробках, на которых полиграфическим способом нанесена многоцветная печать с графической (изображение картриджа и знаки, информируюшие об условиях хранения) и текстовой информацией: «Imaging print cartridge, this side up, fragile, meet or exceed oem, always clear & sharp, 100% pre-tested for quality print, all logos, trademarks, registered trademarks, and brand names are property of respective owners and this product is not affiliated with the manufacturer or these machines, di-box-s 365x120x170(mm)». Также на коробке (с торцевой стороны) имеется бумажный прямоугольник на клеевой основе (самоклеющийся) с текстовой информацией: «Картридж EQQ2612A для Hewlett-Packard Laser Jet M1005MFP/1010/1012/1015/1018/1020/1022/1022N/NW/3015/3020/3030/3050/3052/3055. Ресурс при 5% заполнении А4 – 2000 страниц. Производитель АРТ-Сервис. Торговая марка «Эквивалент».

В коробках находятся картриджи, упакованные в воздущно-пузырчатую пленку и в черные полиэтиленовые пакеты. На картриджах имеется бумажный прямоугольник на клеевой основе (самоклеющийся) с текстовой информацией: «2612А Laser Toner Cartrige» Информация о модели картриджа, указанная на картридже (2612A) отличается от информации, указанной на наклейке на коробке (EQQ2612A). Также имеются надписи, выполненные методом тиснения на пластике «Caution, do not open door, do not touch drum, attention, ne pas ouuvrir le volet, ne pas toucher le tambour, vorsicht, die abdeckung nicht o»ffnen, den trammel nicht beru»hren, MU1-2503-A1-1M, >PS-FR(17)>». Также имеются тисненные графические изображения (знаки, информируюшие об условиях хранения и способе установки картриджа. Информация о температурных условиях хранения, указанных на картриджах «0С (32F) – 35C (95F)» отличается от информации, указанной на коробке «-20С - +40С»).

На корпусе имеются потертости и, царапины и сколы. Картриджи снабжены прозрачной запорной лентой (чекой). При встряхивании наблюдается просыпание тонера, На ленте имеются следы тонера. Барабан имеет потертости, присутствуют следы тонера. Барабан обернут бумагой черного цвета. На бумаге имеется бумажный прямоугольник на клеевой основе (самоклеющийся) с текстовой информацией: «Pull, pull off the black paper before installation, 35B00-L0000005-10 B 35x50», «иероглифы».

Заключение:

Представленные на исследование картриджи произведены неопределенной фирмой, страна происхождения не установлена (вероятно Китай), безопасное использование в лазерных принтерах Hewlett-Packard подтверждено быть не может».

Таким образом, ООО «Эквивалент» и другие подобные «поставщики» не только совершенно сознательно вводят в заблуждение государственных и муниципальных заказчиков (впрочем, как и коммерческий сегмент рынка), но, на мой взгляд, и совершают более тяжкие проступки. Ведь незаконное использование чужого товарного знака влечет за собой гражданскую, административную и, даже уголовную ответственность:

Гражданский кодекс Российской Федерации - статья 1515. «Ответственность за незаконное использование товарного знака»;

Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях - статья 14.10. «Незаконное использование товарного знака»;

Уголовный кодекс Российской Федерации - статья 180. «Незаконное использование товарного знака».

Однако Федеральная антимонопольная служба откровенно уклоняется от обсуждения данной проблемы, для нее их, как бы, не существует, несмотря даже на то, что на комиссиях представители заказчиков специально обращают внимание на нее. Еще бы, ведь можно только догадываться, на какой процент сократилось бы количество участников так любимых ею электронных аукционов (только в приведенном примере, участников было бы на 2/3 меньше). Даешь конкуренцию! Но эта конкуренция идет сугубо по цене - без реального учета
качества товаров. В результате экономия, полученная в ходе торгов, полностью нивелируется, как минимум, временными потерями при исполнении бюджета, а, как максимум, элементарно потерями от крайне некачественных поставок.

В таких условиях, пока 94-ФЗ еще действует, Федеральной антимонопольной службе следовало, хотя бы на время, отвлечься от неустанной борьбы за «небывалую экономию» бюджетных средств и хоть на время обратить свой взор на проблему недобросовестной конкуренции (на рынке госзакупок), которую как раз и породил пестуемый ею Федеральный закон № 94-ФЗ.