В данной статье я попытаюсь проанализировать ряд решений Федеральной антимонопольной службы по некоторым спорным вопросам, которые стали особо актуальны в последний год. Отчасти, это связано с рядом кардинальных изменений в Федеральном законе № 94-ФЗ, в части оформления заявок на участие в конкурсе или аукционе. Поставщики научились отстаивать свои права, а заказчики «обнаружили», что существует и реальная третья сторона в системе размещения заказов – контролеры. Однако по-прежнему отсутствует единые подходы при проверках, принятии решений, выдаче предписаний. Но стоит признать и существенные улучшения в системе контроля. Контролирующие органы все чаще принимают взвешенные, юридически обоснованные решения, которые, что особенно важно, находят подтверждения в судах.

Итак, попытаемся разобраться в некоторых решениях ФАС России, касающиеся обжалований таких причин отклонения заявок, как неуказания в заявках наименований, марок, моделей, наличие в них недостоверных сведений и неподтверждения полномочий.

Одной из наиболее частых причин обжалования, особенно в последнее время,  является абсолютно обоснованный отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе по причине неуказания в заявках наименований, марок, моделей. В том случае Заказчик не имеет возможности не только проанализировать эквивалентность предлагаемого товара, но и, зачастую, определить сам товар (например, в случаях, когда предметом закупок являются запасные части). В результате, отсутствие требуемых сведений влечет невозможность составления проекта государственного контракта и направления его победителю. Следует отметить, что в России применяется термин «товарный знак», однако в большинстве случаев комиссии по рассмотрению жалоб применяют, так называемое «толкование договора», справедливо усматривая, что заказчики под различными терминами (торговая марка, товарная марка, торговый знак и пр.) подразумевают именно указанный термин «товарный знак». Справедливости ради надо отметить, что, к сожалению, порой и сами контролирующие органы путаются в определениях.

Но больше всего споров вызывает такое требование в свете норм Федерального закона № 94-ФЗ. Например, частью 2 статьи 34 предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара. В заявке же, в свою очередь, необходимо представить сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара (пункт 2 части 2 статьи 35). В указанной статье нет прямого указания, что в заявке необходимо указывать наименование предлагаемого к поставке товара. Это дало повод некоторым поставщикам утверждать, что заказчик не вправе возлагать на участника размещения заказа обязанность указывать в заявке наименования, марки, модели предлагаемого товара, а достаточно лишь указать сведения о нем (порой, просто скопировав техническое задание). В подтверждение своих слов они приводят часть 3 статьи 35, из которой следует, что «Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается».

Но внимательный всесторонний анализ данной нормы (в том числе, и лингвистический) делает такую позицию поставщиков несостоятельной.

Для того, чтобы понять, что включает в себя формулировка «сведения о» необходимо сделать ее лингвистический анализ. Сведения бывают лишь о чем-то. При этом это самое что-то должно быть известно. Иначе, получатся «сведения о неизвестном»! Поэтому действительно, никаких дополнительных сведений нельзя требовать, но дополнительных сведений о чем-то, что должно быть известно!

Итак, различные словари русского языка:

Толковый словарь Ожегова:"Сведение: известие, сообщение. «Представить сведения о чем-нибудь. Познания в какой-нибудьобласти. Представление о чем-нибудь».

Толковый словарь Даля: «Сведать: что или о чем. Сведав о близости неприятеля, выслали разъезды, за языком. Сведав о болезни твоей, я пришел навестить тебя. У него хорошие сведенья по механике. Сведом ли отец твой об этом? Дело это не всякому сведомо».

Толковый словарь Ефремовой: «Сведения: известия, сообщения о чем-либо.
Познания в какой-либо области, осведомленность в чем-либо.

Идеографический словарь Баранова: «Сведения: информация о конкретных объектах (об этой планете у нас мало сведений).

Необходимо отметить, что везде выделяется именно предмет, в свою очередь о котором могут быть сведения. То есть – сведения могут быть только об известном (наименование, марка, модель).

Нельзя не обратить внимание и на юридическую составляющую данной проблемы. Как следует из пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В силу того же пункта, существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие же предмета влечет неопределенность самого договора. Кроме того, часть 3 статьи 455 ГК РФ устанавливает, что условие договора купли-продажи считается согласованным, если договор позволяет определить наименование товара (данная норма применяется к государственным и муниципальным контрактам).

На правомерность отклонения заявок, в которых, в нарушение требований документаций не указана информация о наименованиях, марках и пр. указывает и практика Федеральной антимонопольной службы и арбитражная практика:

Решение ФАС России по делу № К-120/09 о нарушении законодательства о размещении заказов (16.03.2009, г. Москва).

«Таким образом, Заявителем при описании технических характеристик не указаны конкретные торговые марки сейфов офисных огнестойких предлагаемых к поставке, а указано наименование товаров.

Таким образом, на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении Заказов Единая комиссия правомерно отказала в допуске к участию в аукционе Заявителю, в том числе на основании отсутствия в заявке Заявителя сведений о конкретных торговых марках сейфов офисных огнестойких предполагаемых к поставке».

Интересно, что признавая правомерность требования об указании в заявке товарного знака, ФАС России придерживается следующей позиции – требование об указании товарного знака в обязательном порядке должно содержаться в конкурсной или аукционной документации, в противном случае отклонение по причине неуказания является незаконным. Конечно, здесь позиция ФАС абсолютно правильная, поскольку лишь несоблюдение требований документации может служить основанием для отклонения – пункт 4 части 1 статьи 12 Закона.

Решение ФАС России по делу в отношении Пенсионного фонда Российской Федерации.

«В заявке Заявителя не указана торговая марка поставляемой бумаги. В результате отсутствие в заявке сведений о торговой марке предлагаемой к поставке бумаги повлечет невозможность составления проекта государственного контракта и направления его Заявителю, в случае признания Заявителя победителем аукциона, что является основанием отказа Заявителю в допуске к участию в аукционе … ФАС России признает, что установление такого требования было бы правомерным, но …
«При этом в документации об аукционе отсутствует требование Заказчика к участникам размещения заказа указать в заявке торговую марку поставляемой бумаги. Таким образом, отказ Заявителю в допуске к участию в аукционе является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов».

И в этом случае мнение ФАС полностью совпало с мнением суда.

Решение четырнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А44-4033/2008 от 21.04.2009 г. (извлечение).

«Как верно указал суд первой инстанции, если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, он должен указать конкретное наименование (марку) товара. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие в аукционной заявке описания товара приводит к невозможности установить, какой товар предлагается к поставке участником, а это в свою очередь влечет неопределенность предмета договора. С учетом установленных обстоятельств заявка ООО «Регламент» на участие в аукционе не соответствовала требованиям документации об аукционе, что в силу пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе».

Постановление Федерального арбитражного суда северо-западного округа по делу № А44-4033/2008 от 21.07.2009 г. (извлечение).

«Суды правомерно сделали вывод о том, что если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики. В связи с чем, аукционная комиссия правомерно отказала ООО «Регламент» в допуске к участию в аукционе по размещению заказа на поставку мультимедийного оборудования для государственных нужд Новгородской области».

Таким образом, спор о том, имеет ли право заказчик устанавливать в документации необходимость указания участниками в своих заявках наименований, марок, моделей предлагаемого к поставке товара, и обязаны ли участники выполнять данное требование, наконец нашел разрешение в самой практике.

Еще одной частой причиной для отклонения, опять же, особенно в последнее время стало указание в заявке «недостоверных» сведений. Пункт 1 части 1 статьи 12 Федерального закона № 94-ФЗ императивно предписывает комиссии не допускать участника размещения заказа к участию в конкурсе или аукционе в случае наличия в документах, представляемых участниками размещения заказа недостоверных сведений о самом участнике или о предлагаемых товарах, работах, услугах. Причем, опять же, не утихают жаркие споры о том, к каким именно сведениям можно применять термин «недостоверные». Обратимся опять к словарям …

Толковый словарь Ожегова:«Достоверный: верный, не вызывающий сомнений. Достоверные сведения».

Толковый словарь Ушакова: «Достоверный: подлинный, несомненный, не вызывающий сомнений».

Толковый словарь Ефремовой: «Недостоверный: не обладающий достоверностью, весьма сомнительный».

Таким образом, можно выделить ключевое условие для признания сведений достоверными – они не должны вызывать сомнений. Причем источник этой «недостоверности» можно условно разделить на две части: указание на недостоверность содержится в самой заявке и эти сведения, сами по себе вызывают у комиссии сомнения. Последнее часто встречается в заявках, в которых, например, указаны несуществующие модели или несуществующие характеристики товаров.

Решение ФАС России по делу № К- 220/09 о нарушении законодательства о размещении заказов (23.04.2009 г. Москва):

 «В соответствии с учредительными документами и выписке из ЕГРЮЛ, адресом места нахождения ООО «ДХ Консалтинг» указан адрес: РФ, 196084, Санкт-Петербург, ул. Заставская, д. 7, лит. Ж, офис. 328а. В заявке ООО «ДХ Консалтинг» адрес местонахождения указан следующий: РФ, 196084, Санкт-Петербург, ул. Заставская, д. 7, офис. 325, что не соответствует сведениям, указанным в учредительных документах Общества и выписке из ЕГРЮЛ.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 54 ГК РФ и пунктом 2 статьи 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 №14-ФЗ место нахождения юридического лица определяют как место его государственной регистрации.

Таким образом, отказ Конкурсной комиссии по размещению заказа в допуске к участию в Конкурсе Заявителю на основании предоставления недостоверных сведений в заявке соответствует пункту 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов».

Решение Московского областного УФАС России по делу № 07-24-262/09 о нарушении законодательства о размещении заказов, (15.06.2009, г. Москва).

«Адрес местонахождения организации, указанный в заявке не совпадает с адресом местонахождения организации, указанным в учредительных документах. В соответствии с учредительными документами местом нахождения организации является 628400, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Майская, 6/2. В заявке адрес местонахождения указан следующий: 628416, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Майская, 6/2, что не соответствует сведениям, указанным в учредительных документах. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 54 ГК РФ и пунктом 2 статьи 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ место нахождения юридического лица определяют как место его государственной регистрации. Признать жалобу Заявителя на действия комиссии необоснованной».

В указанных случаях, конечно, поставщик сам себя наказал за невнимательность. И пускай имели место лишь небольшие опечатки, но необходимо соблюдать принцип равноправия. Бывает, что поставщики, по невнимательности-ли, сознательно-ли, но представляют в своих заявках несуществующие модели или несуществующие характеристики товаров.

Решение ФАС России по делу № К-078/08 о нарушении законодательства о размещении заказов (10.04.2008, г. Москва):

«Предложенный Заявителем процессор (INTEL Xeon 5310) не существует. Производитель выпускает процессоры со сходной маркировкой INTEL Xeon Е5310 либо L5310. При этом указанные процессоры не поддерживают технологию «Автоматическое изменение рабочей частоты», что не соответствует пункту 10 технического задания документации об аукционе.

Так как заявка Заявителя не соответствует требованиям пункта 10 технического задания документации об аукционе, аукционная комиссия правомерно отказала Заявителю в допуске к участию в аукционе».

Следует отметить, что «недостоверность» можно и нужно тщательно проверять, используя официальные источники, например, официальные сайты производителей.

Решение ФАС России по делу № K-95/09 о нарушении
законодательства о размещении заказов (05.03.2009, г. Москва):

«Основанием для отказа в допуске Заявителю является предоставление недостоверных сведений, содержащихся в заявке, а именно:

В пункте 2 «Пояснительной записки», ресурс картриджа «SolutionPrint» SP-Q6511X CH для принтера HP LJ 2420 составляет 120 000 страниц. В пункте 3 «Пояснительной записки», ресурс картриджа «SolutionPrint» SP-H-7551X CH для принтеров HP LJ Р3005 dn, HP LJ Р3005 n составляет 130 000 страниц.

На основании информации, полученной с официального сайта торговой марки «SolutionPrint» (tm) ресурс картриджа «SolutionPrint» SP-Q6511X CH для принтера HP LJ 2420 составляет 12 000 страниц, а ресурс картриджа «SolutionPrint» SP-H-7551X CH для принтеров HP LJ Р3005 dn, HP LJ Р3005 n составляет 13 000 страниц.

Таким образом, сведения о ресурсе картриджей, указанные в пунктах 2 и 3 «Пояснительной записки», являются недостоверными и отказ в допуске к участию в аукционе Заявителю соответствует пункту 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов».

Таким образом, административная практика пошла по абсолютно логичному пути – любые, вызывающие сомнения сведения, представленные в заявке должны проверяться и, в случае выявления их «недостоверности», такая заявка, на абсолютно законном основании должна быть отклонена, не говоря уже о заявках, в которых эта самая «недостоверность» «указана» самим поставщиком.

И напоследок хочу затронуть одну из самых наболевших тем – отклонение ввиду непредставления непредставления участниками в составе заявок документов, подтверждающих полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

Вот уж, поистине, «гордиев узел» госзаказа. Уж сколько копий переломали на эту тему – по-прежнему, зачастую, поставщики считают такими документами все, что угодно, но только не то, что определено законодательно. Например, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что документом, подтверждающим полномочия генерального директора является протокол общего собрания или письменно оформленное решение единственного участника общества. Однако участники размещения заказа, порой, считают, что достаточно выписки из единого государственного реестра юридических лиц и устава. Еще не раз придется повторять, что выписка из ЕГРЮЛ содержит лишь те сведения, которые участник размещения заказа представил в свою налоговую инспекцию. И он полностью несет ответственность, как за их достоверность, так и за актуальность этих сведений.

Решение Свердловского областного УФАС № 36 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов (08.02.2008, г. Екатеринбург):

«В соответствии с пп. в) п.1 ч.3 ст.25 Закона о размещении заказов заявка на участие в конкурсе должна содержать документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

В соответствии с ч.1 ст.40 Федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор) избирается общим собранием участников общества на срок, определённый уставом общества. Ч.3 ст.40 Федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества и совершает сделки. Ст.39 Федерального закона от 08 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что в обществе, состоящим из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимается единственным участником общества единолично и оформляется письменно.

Таким образом, законодательством установлено, что документом, подтверждающим полномочия генерального директора общества с ограниченной ответственностью является протокол общего собрания или письменно оформленное решение единственного участника общества.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.12 Закона о размещении заказов непредоставление документов, определенных частью 3 статьи 25 Закона о размещении заказов является основанием для отклонения конкурсной заявки участника размещения заказа от участия в открытом конкурсе. Таким образом, конкурсная заявка ООО «СтройСервис» была отклонена конкурсной комиссией заказчика от участия в открытом конкурсе правомерно».

Порой участники, пытаясь внешне соблюсти требования закона и документации представляют в составе своей заявки все необходимые документы, но, опять-же, почему-то считают, что актуальность этих документов – дело уже вторичное и не заслуживающее внимания.

Решение ФАС России по делу К-475/09 о нарушении законодательства о размещении заказов (20.07.2009, г. Москва):

«В заявке на участие в Аукционе в качестве документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа, представлена выписка из протокола собрания учредителей от 05.08.2002 № 1 об избрании генерального директора ООО НПФ «ТЕРМЕТ» Коха А.В. Согласно выписке из данного протокола срок полномочий директора истек 05.08.2007. При этом, в представленном в заявке Уставе ООО НПФ «ТЕРМЕТ» пунктом 5.2 установлено, что «текущее руководство деятельностью общества осуществляет директор, назначенный общим собранием сроком на 5 (пять) лет и подотчетный общим собранием участников».

В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 8.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

Заявителем в заявке на участие в аукционе не представлен документ о продлении полномочий или об осуществлении полномочий директором после истечения срока действия его полномочий.

Таким образом, аукционная комиссия правомерно отказала в допуске к участию в аукционе Заявителю по основаниям, указанным в пунктах 1 и 2 настоящего решения, что соответствует пункту 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов».

Таким образом, административная практика постоянно подтверждает правомерность действий комиссий, отклоняющих заявки, в которых не содержится документов, подтверждающих полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

Обобщая сказанное, я особо хочу подчеркнуть чрезвычайную необходимость унификации работы и выработки единых подходов в принятии решению по схожим вопросам как Федеральной антимонопольной службы, так и иных органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов, поскольку контролирующие органы формируют саму практику госзаказа.